NFT是基于区块链的快速发展而兴起的稀有数字资产。区块链以其不可篡改、去中心化的特点催生出NFT数字作品代币化交易的新模式，为数字作品的传播带来变革。人工智能生成式NFT数字作品是由文本或算法依据创作者描述的多个特征，并依照特征需出现的次数将其组合起来，以生成所需数量的具有预设稀有度等级的独特NFT。NFT数字作品交易的本质是作品对应资产的权益凭证移转，其蕴含的元数据会实时更新该数字资产的流转信息。NFT数字作品代币化交易虽然不发生著作权的转让，但其中有作品的复制与发行行为，未经许可将他人作品铸成NFT并进行首次销售与转售构成著作权侵权。我国NFT数字作品交易领域的首个案例，从案情出发以国际条约法理解释的视角考察案件的裁判思路，明晰权利穷竭原则可延伸适用于NFT数字作品的交易情景。
一、问题的提出
权利穷竭，在版权法领域又称“发行权穷竭”或“发行权用尽”，是发端于美国、确立于二十世纪初Bobbs-Merrill Co. v. Straus与Boston Store of Chicago v. American Graphophone Company等案，旨在协调版权作品自由流通与限制版权人权利的重要原则。《世界知识产权组织版权条约》（以下称WCT）与《世界知识产权组织表演和录音制品条约》（以下称WPPT）有关发行权穷竭的规定构成了国际权利用尽的基础规则体系，同时，条约中规定的“伞形解决方案”为各国应对交互式传播下的权利适用问题提供了新思路。但数字网络与商业服务日新月异，新型网络服务在技术和服务上均具有独特性，实践中经常提出能否将发行权穷竭原则适用于数字作品转售服务的问题。
杭州互联网法院裁判的NFT数字作品著作权纠纷第一案探索了我国在数字藏品领域司法实践的新大陆，法院认为该案中NFT数字作品交易涉及的铸造、交易行为包含对该数字作品的复制、销售、信息网络传播三方面行为，同时NFT数字作品交易模式下不发生作品有形载体所有权或占有权转移，故交易行为无法落入发行权控制范畴，亦缺乏适用权利穷竭原则的前提和基础。而在近期裁判的王某某与被告海南某科技有限公司侵害作品信息网络传播权纠纷一案中，四川高院认为，虽然被告公司未经王某许可擅自将美术作品进行“铸造”，并在其网站上供公众浏览的行为构成侵犯信息网络传播权，但NFT作品交易本身并不涉及复制和交互式传播行为，无论该“铸造”行为是否侵害他人著作权，购买人支付约定的对价后，就取得了对“铸造者”的债权并有权转售。故对被控侵权的NFT作品进行转售并非著作权法意义上的侵权行为，亦没有证据证明被告公司在被控数字藏品的后续转让中，与涉案网络用户存在共同侵权的合意，或实施了帮助侵权行为，故其不应就网络用户的转售行为承担侵权责任。
同时，目前新出现的新一代生成式人工智能已广泛应用于NFT产业中似乎使问题更错综复杂。人工智能生成数字NFT已成为普遍的NFT生成形式，与将具有独创性的作品铸造为NFT数字作品不同，运用通用型对话系统生成数字NFT，系统用户只需将对作品的想象用文字加以特征性描述，生成式人工智能以其“对任务的对话理解、复杂逻辑推理、自动生成等能力”将进行自动化系统创作，该系统能够独立决定每个NFT的特征，并依用户的指示持续改进直至达到较高的“个性化”的水平。在生成式NFT创作中，创作者不必精心雕琢作品的每个细节，相反他们会对“思想——表达”中的“思想”进行限制性描述，以达到人工智能能够理解并生成NFT的程度。
两个案件的裁判在分析能否适用发行权穷竭原则上，采用了不同的法律适用路径和方法，生成式人工智能的融入更映射出问题的复杂性：NFT数字作品交易行为的法律属性如何界定，以及新型交易模式能否纳入现有发行权权利穷竭规则的调整。本文将从区块链、代币化交易的技术涵义谈起，明晰NFT、NFT数字作品产生的前提及其本身，并结合NFT交易平台剖析NFT数字作品的交易流程，详细论述权利穷竭原则在NFT数字作品转售领域的适用问题。
二、从区块链代币化交易到NFT数字作品交易
非同质权益代币是基于区块链的快速发展而兴起的稀有数字资产。NFT因其非同质性与现实世界中独一无二的稀缺特性相对应，使得联通现实物理世界与虚拟网络世界成为可能，故成为区块链经济中的核心要素。NFT的本质是区块链上的稀有数字代币，它通过智能合约实现所有权转移，并通过区块链记录权属转移的整个过程。故任何与NFT相关的讨论都离不开区块链、加密货币与智能合约，因为只有对NFT产生的技术前提进行详细的技术解释，才能更好地对其进行法律分析。
区块链是一个加密的、分布式的、去中心化的账本，它通过在无法篡改的记录中附加信息使交易记录永久存在。故区块链实质是一个公开透明、不可篡改、可追溯的存储数据的云端共享数据库。区块链的以上特征能够使数字交易实现过程去中心化与权利清晰明确，而区块链最广为人知的用途即为交易资产的代币化。代币化是将资产转换为可编程的数字价值单位并记载在区块链上。可代币化的资产包括同质化的种类物与非同质化的特定物在内的一切权利客体。从最基础的层面来看，区块链语境中的代币是一段能够代表其他权利客体的、唯一的、加密的代码。资产持有人想要完成资产的代币化，要将真实资产进行区块链数字化转换并记录在区块链中，才能在相关区块链平台进行所有权转移。目前市场上涉及NFT最活跃的区块链是以太坊区块链，而最流行的代币标准也是以太坊基础设施采用的ERC20代币标准。该标准为同质化代币设定了规则：黄金、白银、石油、谷物等同质化商品可以直接互换。相反，因为非同质化商品具有独特性，如定制的银项链、黄金雕像或一幅画，所以使用不同的代币标准，称为ERC-721。故在大多数情况下，我们讨论非同质权益代币（NFT）是以ERC-721创造的代币为基础。
在ERC-721的代币标准下铸造NFT需要满足在创建代币时生成TokenID，并拥有便于认证NFT的智能合约地址，这两个条件最终都表现为数字代码。故NFT是区块链上具有时间戳的元数据代码，元数据显现为一组哈希值或者一些存储信息数据的特定链接，铸造者通过哈希值或定位链接进行搜索获取特定NFT信息。由此可知，将资产铸造成NFT意为，创作者先将资产进行数字化转换，后使其生成唯一的数字，最后使用ERC-721标准以智能合约的形式写入区块链，并自动嵌入唯一的数字签名，故原则上这就是NFT的稀缺性所在。铸造者也可以根据自己的意愿为同一个NFT资产铸造多个版本，每个版本都对应唯一的数字代码。
根据NFT所指向的交易对象，实践中将在文学艺术领域于交易平台上以代币化形式作为NFT交易的数码照片、视频动画、数字音乐等数字作品称为“NFT数字作品”，其本质是以数字化形态存在的、能够证明权益的、内容具有独创性的一份代码文件。而在人工智能生成技术与NFT高度融合的现实下，通用人工智能系统会省去数字化转换的步骤，直接按照创作者的描述生成NFT。如正当流行的生成式NFT“CryptoBears”，创作者利用人工智能生成了3333个不同外观的含有Bear元素的NFT，每只CryptoBear都有自己的5种独特属性（品种、颜色、头部、眼睛、身体等特征），其稀有程度各不相同（普通、不普通、稀有和超级稀有）。创作者将CryptoBear的独特属性编程到人工智能中，让人工智能将决定某一特征分配给3333个CryptoBear中的哪一个。
NFT数字作品交易主要在第三方交易平台进行，由NFT发行方、NFT交易平台、NFT购买者三方主体参与。
NFT发行方登录NFT交易平台，绑定数字账户后可以将欲出售的数字作品添加进其账户，并将电脑中存储的数字作品上传至交易平台，填写作品的基础信息并设定交易条件，NFT交易平台提供信息发布、交易结算等服务。不同交易平台对于NFT数字作品铸造后是否存储于区块链上有不同选择，极少存在链上NFT数字作品，因为NFT数字作品上链的成本过于昂贵，在以太坊上传1kb数据的成本被设定为640000gas，gas的成本随市场情况波动。Gas的成本设计正是为了阻止用户无用的数据堵塞区块链，所以大部分NFT数字作品存储在区块链下。故每个NFT背后一定跟随一种资产，这种资产可以是数字作品或实体收藏品等，NFT存储于区块链上，但其跟随的资产不一定存储于区块链上，可能存储于网络中的其他地方。不同交易平台对于NFT数字作品的转售与转赠也有不同规定，部分平台不仅允许买受人转售或转赠其购买的NFT数字作品，也允许其他渠道购买主体在其平台上转售。
谈及NFT数字作品的购买与转让，首先需要对“通证”进行文义解释，“通证”是社群在某种共识的基础上以数字形式发行的权益证明，故NFT数字作品的交易，是指这一作品所对应的资产权益从一个数字账户转移到另一个，且数字作品的总量不会产生变化。NFT交易本质上属于以“数字化内容”为交易对象的转让关系，购买者所获得的并非对一项数字财产的使用许可，亦非知识产权的转让或许可，而是一项财产性权益。在NFT数字作品交易中，铸造者和所有者都可以将信息添加到每个NFT数字作品对应的元数据中，元数据会记录该数字资产的产生、所有与流转信息。
综合上述，任何作品都可以铸造为NFT数字作品，但NFT数字作品不是图片、视频、音乐本身，它仅是与这些作品原始文件连结的元数据，故当有人购买NFT数字作品，他购买的是元数据代码。NFT数字作品交易的本质是权益凭证的转移，NFT数字作品的所有权并不指向作品本身，而表现为“所有权身份”和二次交易时的支配权。
三、非同质通证化数字作品转售适用权利穷竭原则
NFT作为新兴事物出现在著作权领域，两案的裁判映射出实践的快速发展与问题的复杂性：核心要点在于对NFT数字作品在平台交易行为的性质界定，首次销售是“发行”还是“网络传播”行为？转售行为用什么权利规制更符合实践要求？同时国际条约对权利穷竭原则是如何规定的？NFT数字作品是否有条件适用权利穷竭原则？
通过前述对NFT数字作品的解释以及对区块链代币化交易的技术分析，我们可知因为NFT数字作品不是图片、视频、音乐等作品本身，它仅是与这些作品原始文件连结的元数据。人工智能生成式NFT与人类创作存在区别，要认定人工智能的研发者或使用者是否以人工智能为工具“创作”了相关内容，就必须判断该研发者或使用者是否基于其自由意志直接决定了构成相关内容的表达性要素。世界知识产权组织发布的《经修订的关于知识产权政策和人工智能问题的议题文件》指出“人工智能生成的（AI-generated）”指在没有人类干预的情况下由人工智能生成产出，应与“人工智能辅助完成的”产出加以区分，后者需要大量人类干预和/或引导。运用生成式人工智能的系统生成数字NFT，创作者是在自身对作品的特征具有轮廓与框架的基础上辅以人工智能生成的，故应属于人工智能参与创作的作品，故生成式的NFT数字作品也具有与作品连结的元数据的基本特征。虽然代币化交易运用的分布式与加密技术让权利流转链条清晰透明，但区块链也无法验证NFT数字作品的铸造者是否有权或是经过授权铸造该享有著作权的作品，故可以对NFT数字作品的交易行为进行分步骤讨论。
NFT数字作品的铸造是指，铸造者将所有的或经过许可的、存储在自己终端设备中的数字作品上传至NFT交易平台。铸造行为形成了非临时的复制件，该复制件中的作品也并未被后来的作品所替代，故属于著作权法规制的复制行为。四川高院则认为虽然在数宇藏品铸造过程中，必然包含将铸造者终端设备中存储的数字作品复制到区块链网络服务器中的过程，但该复制过程的目的显然并非是制作作品的有形复制件，而是为了上链登记，故数字藏品铸造过程中的复制已被信息网络传播权中“提供作品”的定义所涵盖，故不应再单独评判。对此有学者认为因为NFT数字作品在铸造后被特定化为一个具体的“数字商品”，交易NFT数字作品也是交易一组代码，故从技术呈现的结果看，这样的“数字商品”不能被认为是对原作品数据的单纯复制，也不能解释为原作品的复制件。
我国作为《伯尔尼保护文学和艺术作品公约》与《世界知识产权组织版权条约》的缔约方，应该遵从条约规定的复制权范围。条约规定的复制权完全适用数字环境，在作品转换成数字形式的过程中，除非发生了实质性的改动产生成为改编作品的可能外，作品的表现形式发生变化不能否认用复制件来描述该作品。若是未经许可将存储在自己终端设备中的数字作品上传至NFT交易平台生成NFT数字作品，当然属于复制行为，但此种复制行为与是否为了铸造NFT数字作品并无关系。而如果利用生成式人工智能生成数字NFT，不存在上传步骤，更不存在复制行为。
NFT数字作品在交易平台出售，购买者获得的是以出售方式向公众提供作品的复制件，NFT数字作品会记载买卖双方的权益流转，故首次销售行为产生发行行为的法律效果。后续该NFT数字作品再次转售，前手买受人的权益自动转移至后手，且非同质化代币交易保证NFT数字作品在转售中对象的特定与数量的唯一，网络中复制件的总量不会增加。虽然传统意义上的发行权以有形载体上的作品为适用对象，但当进入区块链数字时代，传统数字作品发行中可能存在的利益失衡问题不复存在，无须也不应再以作品载体的有形性来限制发行权对NFT数字藏品交易的有效规范。NFT数字作品购买者的行为产生了发行权的法效果，有必要扩大发行一词的法律内涵，将发行权扩展适用于新兴网络环境。
同时，在NFT数字作品交易完成后买受人会获得网址链接或一组哈希值用于获取NFT数字作品，有观点认为买受NFT数字作品的人能够在自己选定的时间、地点获得作品属于信息网络传播行为。本文认为用信息网络传播权控制该行为并不符合我国著作权法有关信息网络传播权的规定。首先，上述买受方能够随时随地获得NFT数字作品是建立在购买NFT数字作品的前提之上。另外，“公众”想要获得提取NFT数字作品的网址链接是困难的，在一些平台上可能需要同时知道唯一的TokenID和智能合约地址，故能够接触作品的“公众”十分有限，并不能达到当前在网络覆盖范围内的相关公众可以通过网络在自己选定的时间、地点获得作品中“公众”的门槛。
最后，NFT数字作品的价值属性主要在于权益展示，欣赏收藏是买受人的次要目的。故从利益权衡的角度考虑，NFT权益增值后凭证的让渡，也即首次销售后的转售更具有讨论价值。而如果NFT数字作品每次转售都需要向作品的原著作权人请求许可，会极大地削弱买受者转售作品的兴趣，为购买者带来不便，与NFT数字作品权益展示的价值背道而驰，同时复杂的许可也不利于该作品的传播。所以在首次销售阶段将出售NFT数字作品认定为发行行为，后续的转售行为可以适用权利穷竭原则，这样更符合NFT数字作品的交易价值并且衡平了各方利益。
《伯尔尼公约》并未规定发行权的一般条款，仅在第十四条规定了源于布鲁塞尔修订会议的“与电影改编物及复制物有关的发行权”，但该发行权的权利范围是仅指“首次发行”还是包含后续所有发行复制品的行为曾存在争议。《伯尔尼公约》的英文文本使用的是“distribution”（发行）这一用语；而法文文本使用的却是“mise en circulation”（投入流通）这一用语。在英文中“distribution”一词有以下两种含义：第一种含义仅指首次发行；第二种含义则是指首次发行后所有的后续发行。而在法文中“mise en circulation”只有首次发行这一种含义。根据《伯尔尼公约》对不同语义文本发生冲突应适用法文文本的规定，此处的立法本意应是：发行权的范围只涵盖“首次发行行为”，将某先前归属于版权人本人的客体，首次发行以后，作者的发行权用尽。因此，《伯尔尼公约》的成员国只需要在国内法中规定：在首次发行之后，发行权即用尽，就可以满足《伯尔尼公约》规定的最低义务的要求。
在《伯尔尼公约》修订会议上对于增设一般性的发行权的讨论被否决后，1996年订立的WCT在第6条构建了发行权的权利体系，并规定了权利穷竭原则。WCT在第6条第（1）款设立一般发行权，在第6条第（2）款规定了发行权只适用于权利穷竭的情形——“对于在作品的原件或复制品经作者授权被首次销售或其他所有权转让之后适用发行权用尽所依据的条件，本条约的任何内容均不得影响缔约各方确定该条件的自由”。首先，此处对权利穷竭适用的客体使用了“原件和复制品”的表述，实质是将权利客体限制在有形物品的范围内。其次，“经授权的首次销售或所有权转移”意为作品“合法投入流通”才能适用权利穷竭，非法复制将导致作品侵权者披着权利穷竭的外衣任意妄为。最后，WCT强调权利穷竭限于“被销售或以其他转让所有权”方式发行的作品，通过对条约文本整体解释可得：首次销售或以其他方式转让作品的原件或复制件所有权，是适用权利穷竭原则的必要条件之一。故在WCT的条约体系中，传统发行权指将作品的有形复制品首次投入流通的行为，适用权利穷竭原则需满足“有形权利客体”“合法投入”“所有权转移”三个要件。但数字传输日益兴起，为了能找到被国际各方广泛接受的某种或某些权利，WCT确定了适用数字网络的“伞形解决方案”。“伞形解决方案”为各国国内法提供一把有多种选择的“伞”，即各国有义务授予权利人一项或者是多项专有权，以授权通过按需传输使用作品和其他受保护的客体，或者授权在此种传输过程中从事某种行为。故尽管关于WCT第6条的议定声明中明确了“原件和复制品”均指有形物质载体的作品，但若将发行权适用非有形的、数字的传输，并不会与“伞形解决方案”的中立规定相冲突。原因在于议定声明仅规定了最低保护基准，但缔约各国可以依本国情况将发行权延及交互式传输领域以提高版权保护水平。故缔约国在规定发行权以及权利穷竭原则时，可以自由选择在数字网络上的传输（非有形复制品的传输）是否适用发行权及权利穷竭。
对于发行权能否规制数字网络领域的传输行为，进而能否适用数字领域的发行权穷竭制度，欧盟持传统的发行权仅规制线下领域发生行为的观点。2001/29/EC号指令在第4条用（1）（2）两款分别规定了发行权与权利用尽原则，在指令针对发行权的序言部分明确指出指令保护的发行权仅是控制发行以有形物体现的作品的专有权，在线数字网络服务不存在权利用尽的问题，因为在线服务的无载体性，每一次在线服务都应是获得提供版权或相关权利授权的行为，故发行权仅指将作品的有形复制品首次投入流通的行为，发行权用尽的问题无涉网络，如果作品是通过数字传输而非发行有形复制品的方式向公众传播，则权利没有用尽。在履行WCT项下的数字议程“伞形解决方案”的义务方面，欧盟对传播权进行了扩张性的立法，2001/29/EC号指令新增了第三条规定向公众传播权，该权利涵盖通过有线、无线的方式，向传播发生地以外的任何公众进行传播的行为。欧盟议会和欧盟理事会在《关于协调信息社会中版权与相关权某些方面的指令建议》的解释性备忘录指出，交互式按需传播是一种新型知识产权利用形式，为受保护作品的电子发行和有形发行提供公平竞争的机会，应在“发行”与“向公众传播”两者之间划清界限。故根据指令的规定可理解“向公众传播权”控制新公众在不同时间、不同地点按需在公开网站获得作品的行为。
当前对NFT数字作品转售适用权利穷竭原则的质疑，主要集中于传统发行权对应的该原则只能适用于已有有形复制件的发行行为，而数字作品在转售过程中会不断产生非临时的复制件，不满足权利穷竭要求的合法投入、合法流通。
美国联邦第二巡回上诉法院裁判的Capitol Records，LLC. V. ReDigi，Inc.案（以下简称ReDigi案）就认为数字作品的转售是对权利穷竭原则的挑战。ReDigi案中，联邦法院认为ReDigi平台作为提供二级市场的服务者，不论是用户将数字音乐上传至ReDigi服务器，还是购买者在ReDigi选择作品并储存至本地计算机，以上的每个步骤都使数字作品在新载体上固定了超过“需要短暂过渡”的时间，故新的“复制”行为不可避免地出现。至于ReDigi公司提出传输过程中现有数据保持恒定，并不能消除作品在ReDigi服务器和最终购买者的接收和存储中涉及复制并产生“新音乐作品”的事实。故ReDigi公司的行为被法院认定为复制权侵权而非合法转移作品所有权，排除权利穷竭原则的适用。欧盟法院裁判的Nederlands Uitgeversverbond and Groep Algemene Uitgevers v. Tom Kabinet Internet BV and Others案（以下简称“Tom Kabinet案”），法官依据2001/29/EC号指令第4条，认为发行权只控制有形物质载体的作品的专有权，故电子书、数字音乐等数字作品应被排除在权利客体之外，从而限制其适用发行权的相应权利内容与规则。同时欧盟法院认为转售数字作品单独适用“向公众传播权”项下的“向公众提供权”，并依据电子书的无载体性认定在二级市场转售电子书属于向公众传播权控制的行为，同时重申了权利穷竭原则并不延及向公众传播权。
故综合上述，WCT的伞形解决方案为数字作品适用权利穷竭原则留下可能。但以往的裁判指明数字作品转售的商业模式无法避免会对转售对象进行复制，直接被认为复制权侵权而排除权利穷竭原则适用的可能。故是否适用权利穷竭的决定因素在于转售数字作品的过程是否严格遵循发行权的要求。
如今进入区块链数字经济时代，区块链代币化交易突破了以往转售行为绕不开复制权的障碍。每一份NFT数字作品在铸造完毕后都会产生与其所指代的数字作品单独、唯一、不可改变的对应的关系，无论网络上是否存在该数字作品的其他看似一致的复制件，该NFT数字作品对应的自始至终永远都是当初被铸造的那份特定作品复制件。一件NFT数字作品不论经过几手转售也仅仅改变元数据对应的权属信息，并不会改变其存储位置，而且NFT数字作品的最初发行者和历任持有者都可以被公开追溯。故而从著作权人手中合法获得NFT数字作品的受让人，不必上传该数字作品即可在同一交易平台或者其他合作交易平台将其转售。“二手”NFT数字作品的买受人，也无需下载该数字作品即可成为将该NFT数字作品的所有人。同时，人工智能生成式NFT数字作品，虽然有人工智能参与创作，但NFT数字作品的主要画面特征、颜色、线条等要素组合均由创作者的自由意志决定，并不源于人工智能，人工智能仅发挥辅助性作用，故生成式NFT数字作品与传统NFT数字作品在最终的性质判断上并无直接区别，因此在转售与适用权利穷竭原则上也应具有同样的效果。
本文认为在区块链代币化交易下NFT数字作品的转售符合权利穷竭原则的条件：转售达成特定作品复制件权益转移的法效果；转售客体是经授权合法获得的；转售不会产生新的作品复制件。故NFT数字作品交易可以实现对线下发行行为的完全拟制，所以NFT数字作品能够受发行权控制，也具有适用权利穷竭的基础。
另外，将权利穷竭原则适用NFT数字作品交易，不仅具有技术与法理依据，也是对数字藏品消费者权益的回应。权利穷竭原则的适用，可以让NFT数字作品的买受人获得对作品交易的控制权，更自由地转售作品，从而也推动NFT数字作品市场更加繁荣。
结语
版权制度自诞生之日起，便从未停止与科技的互动。自2017年全球第一个NFT、由猿、男性、女性、僵尸、外星人五种不规则像素组成的随机艺术图像集合《CrytoPunks》在以太坊发布以来，一串代码背后的新世界大门就已被叩开。NFT数字作品将会给数字版权领域变革性的影响。讨论新兴案例、研究国际条约下关于发行权穷竭原则在NFT数字作品领域拓展适用对数字作品转售研究有一定启示。NFT数字作品赋予每个流通复制件“唯一”标记；区块链技术记录每次出售与转售，让财产权的流转更有迹可循、交易更加安全；代币化交易模式突破以往转售行为增加复制件的障碍；将权利穷竭原则拓展适用于NFT数字作品会逢其时。这不仅是对当前数字艺术品交易热潮现实的回应，更将为作品传播带来前所未有的机会。
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